从侦探行业的法律风险浅析侵犯公民个人信息罪

近期，看到一条这样的消息，广州白云法院审结了一起打着“侦探”公司名义侵犯个人信息的案件。最后两名“侦探”被分别判处了有期徒刑九个月和有期徒刑八个月。于是想简单谈谈侦探行业，顺便谈谈侵犯公民个人信息罪的相关规定。

只要人们提到“私家侦探”这个概念，就会想起英国文学名著中的“福尔摩斯”和日本动漫中的名侦探柯南。大家看到很多的影视作品和文学作品中都会刻画“侦探”这个行业和角色。在很多西方国家，由于社会发展的需要，侦探已经成为一种营利性职业，对司法体制的不足有一定帮助作用。有些司法机关甚至出于办案程序、社会关系和技术水平的限制，也会寻求一些侦探的帮助来侦破案件，但大多数的侦探业务主要还是来源于普通民众采用私人救济手段解决一些个人纠纷矛盾时提出的需求。私人侦探应该是一种接受委托人的委托，利用其才能和手段维护雇主合法权益的营利性职业。

在我国，私人侦探还没有一个明确的身份，在生活中也并不多见。但是随着社会主义经济建设的飞速发展，由于社会现实的需求，私人侦探也慢慢出现在我们身边并引起关注。由于这一行业鱼龙混杂，没有统一行业标准和规范，导致很多私人侦探在开展业务时总会触及、挑战现行法律规范，游走在灰色地带。最常见的就是“找人、抓小三、跟踪、调查取证等”业务中可能导致“侵犯公民隐私、非法拘禁，甚至有可能造成故意伤害等”。

今天，针对广州地区法院的这份判决结果，我们主要只谈一谈侵犯公民个人信息罪的规定。

一、我们可以看到白云法院判决的结果是以侵犯公民个人信息罪追究“侦探”的刑事责任，那么什么是该罪的构成要件呢？

《刑法》第二百五十三条之一 【侵犯公民个人信息罪】

违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。

窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

那么针对这个法条，我们需要搞清楚几个基本概念：1，什么叫公民个人信息？2，什么行为会触及这条法律规范？3，什么叫非法获取和搜集个人信息？

关于第1点，什么是法律意义上的公民个人信息。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》

第一条 刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。

也就是说，个人信息一般要有特定指向，一般人能通过这类信息直接识别出特定自然人或活动情况。如果是没办法识别特定自然人的信息，一般不能认定为个人信息，例如单纯的年龄、性别、宽带密码、企业登记情况等等，是不能认定为“公民个人信息”的。强调一点，个人同意采集的个人信息，如果没有超过使用范畴，也不能认定为侵犯个人信息。

举例：信息主体自愿向他人出售的信息

吴某某从黄牛处购买包含驾驶人的姓名、身份证号码、照片等信息，并用于注册某地交警部门发布的APP程序账号，注册后使用上述账号帮助他人处理违章及扣分，从中牟利。经查，其中部分信息的所有主体，明知信息将被用于代扣分，为获取报酬而自愿出售给黄牛。

关于第2点，什么行为会触犯法律规定。

1）第三条 向特定人提供公民个人信息，以及通过信息网络或者其他途径发布公民个人信息的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“提供公民个人信息”。

未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于刑法第二百五十三条之一规定的“提供公民个人信息”，但是经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。

2）第五条 非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：

（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；

（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；

（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；

（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；

（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；

（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；

（七）违法所得五千元以上的；

（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；

（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；

（十）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：

（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；

（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；

（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；

（四）其他情节特别严重的情形。

关于第3点，什么叫非法获取、收集呢？

以APP过度读取个人信息为例：

刘某系某金融贷款公司负责人，该公司开发了一款手机借贷软件APP，在用户注册使用过程中，强制用户需要许可该软件获取用户手机号码、MAC地址、IMEI码及手机通讯录等信息。若不同意则APP将自动退出无法使用。后当用户出现逾期还款时，该公司通过向用户手机通讯录中的第三方亲友打电话发短信等方式进行催收，遭受大量投诉。

争议焦点：APP过度读取并使用手机用户信息的行为是否构成侵犯公民个人信息犯罪？

分歧：一种观点认为，该行为不属于侵犯公民个人信息，因为APP读取该类信息系经过用户同意的，且并没有将信息转手给他人，仅是用于公司催债使用。而另一种观点认为，该用户同意并非真实用户意思表示，用户若不同意则无法使用APP，虽然信息没有外流，但是通过读取手机通讯录并给亲友打电话催债的行为，给用户造成了较大的困扰。

分析：依据《网络安全法》及《移动互联网应用程序信息服务管理规定》，移动互联网应用程序提供者应当建立健全用户信息安全保护机制，收集、使用用户个人信息应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集使用信息的目的、方式和范围，并经用户同意。

因此本案的关键点就在于是否明示了信息的使用用途。该公司在收集时，是否明示收集的手机通讯录信息将被用于催收债务，如果没有明示，却在收集后用于该用途，则涉嫌违反上述规定，可以被认定为非法获取。

二、举例说明此类罪名辩护的关键点。

1，正确区分交易信息及财产信息

曾某在某公司担任负责人期间，违反国家有关规定，通过电子邮件从他人处非法接收若干包含公民个人姓名、电话号码、房屋地址、房屋面积、交易金额或签约时间等信息的文档，内含共计2400余条公民个人信息。

争议焦点：记载公民姓名、房屋地址、面积、交易金额的文档系交易信息还是财产信息？

分歧：一种观点认为，随着房价不断上涨，许多公民的房产已占其家庭总资产的最高比重，故获取公民购房信息的行为，实际上是掌握了公民的房产状况，应将上述信息认定为财产信息，50条即可入罪。

另一种观点认为，房屋交易信息虽然指向房产，但本质上仍是交易信息，因为交易中仍有可能出现违约、交易中止等情况，房屋交易情况不能直接等同于公民拥有房产的情况，故应当认定为交易信息，500条才可入罪。

分析：房产交易信息虽然包含了公民购买房屋的财产性要素，但其本质反映的还是交易的过程，在重要程度上弱于财产信息，应当遵循差异化的判断标准，将其与产调信息等能够体现公民个人的财产状况、且与人身、财产安全直接相关的高度敏感信息区别开来。

2，对批量公民个人信息数量的认定

严某在QQ上看到有人出售公民个人信息，见与自己的业务有关，就与对方联系购买。交易时对方先发了一小部分信息过来，严某打了几个电话验证，信息属实，故严某爽快地付了款。后对方发来一个压缩包，打开一看，里面有数万条信息，包括公民的姓氏、性别和手机号码等。没想到严某再次利用这些信息进行拨打电话进行业务推销时，却发现卖家之后发过来的信息中好多是空号，或者姓氏、性别并不正确。

争议焦点：在查获大量信息，行为人辩解其中部分信息虚假的情况下，如何认定信息条数？

侵犯公民个人信息罪中的“信息”应指的是真实的公民信息。实务中由于来源不明确，或者上家故意提供相同信息以增加信息数量提高交易金额，或者相同行业内多次流转，嫌疑人获得的信息常常出现虚假或者重复的现象。并且从信息的第一次搜集到流向社会，会有一定的时间差，有些几年前的信息仍在犯罪分子中间交易，这就不可避免出现失效信息或者无效信息，而这些信息由于其不能对应到具体公民，也不具有隐私性。在行为人提出信息不真实、有重复等辩解的前提下，应重点考察行为人提出的辩解是否有一定的依据支撑，而这个支撑依据并不需要达到认定犯罪事实的“确实充分”的程度，只要足以给司法人员形成“有或者无”的内心确信即可。同时司法实务部门还可以通过上下家信息一致性比对、信息数量自动去重、被害人信息真实性抽样核查等方式，对行为人的辩解进行复核验证。

3，如何理解“合法经营”里的获利？

分析：从立法本意来理解，《解释》第六条系对合法经营者特殊的从宽条款，旨在为一些危害不大的合法经营者找到一条出罪路径。最高法在解释发布后所做的权威解读中即已做此理解，最高法研究室对《解释》所著的理解与适用中更是进一步点明其意。从这一本意出发，我们认为适用《解释》第六条入罪的隐含前提是：行为人的行为已经符合了基本条款（如第五条）的定罪标准，即行为人在符合“合法经营”的前提条件下，要同时满足获取信息数量较大且获利5万元以上的才可以考虑入罪。

配合2021年8月20日《中华人民共和国个人信息保护法》的出台，我国越来越重视对公民个人信息和隐私的保护。因为这类违法犯罪使公民权利遭受侵害，社会管理难度升级，同时容易引发其他严重的犯罪行为，加大对这些行为的惩处力度已经成为社会的一致要求与共识。

实践中触犯这款规定的情形主要是：一些营销人员、信贷人员、通讯公司人员等违规将收集的个人信息进行非法出售。还有些人通过电脑、手机等电子设备非法获取他人信息然后进行出售。

那么私家侦探一般会触犯哪种情形呢？按照司法解释中提到的数量标准是比较难取证的，更有可能的是他们的获利达到入罪金额，比如涉及司法解释第5条的第7项“（七）违法所得五千元以上的”。当然最终定罪处刑肯定是结合其他相关证据共同认定。

需要提醒大家注意的是，我国目前没有一家侦探公司获批营业执照，也不认可个人有“侦查权”。那么委托他们去搜集的一些证据能否进行公开开示和司法认可，也是存在非常大的风险和争议的。如果你和他们深入交往，这个过程中也容易遭受到其他法律风险。我个人建议，如果你要做的是合法的事，那么建议走合法的途径。如果你要做非法的事，那么先熟读刑法吧。

以上，欢迎批评指正。